Nach einer jüngst veröffentlichten Studie des Beratungshauses Willis Towers Watson ist der Ausfinanzierungsgrad der Pensionsverpflichtungen der DAX-Konzerne im zweiten Quartal 2023 trotz volatiler Kapitalmärkte erneut gestiegen und erreicht aktuell 83,8 Prozent. Hierzu trug laut der Erhebung trotz leicht gestiegener Pensionsverpflichtungen die constructive Entwicklung in quick allen Anlageklassen bei. Das Pensionsvermögen der DAX-Konzerne ist zu einem großen Teil in sogenannten Contractual Belief Preparations (CTAs) reserviert. Bei einem CTA handelt es sich um eine vertragliche Treuhandvereinbarung zwischen Unternehmen als Treugeber und einem rechtlich unabhängigen Dritten, auch Treuhänder genannt. Gerade bei konzerninternen CTA-Gestaltungen existieren die Treuhandvereinbarungen teilweise schon seit mehreren Jahrzehnten. Die rechtlichen, bilanziellen und praktischen Anforderungen an derartige Treuhandvereinbarungen haben sich im Laufe der Zeit jedoch stetig fortentwickelt, und nicht wenige der bestehenden Vertragswerke hinken diesen Entwicklungen hinterher.
Dr. René Döring
Ein CTA selbst stellt – anders als etwa eine Direktversicherung oder ein Pensionsfonds – keinen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung (bAV) im Sinne des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) dar, sondern dient vielmehr der internen Finanzierung von unmittelbaren Pensionsverpflichtungen. Dazu werden Vermögenswerte vom Treugeber an den Treuhänder übertragen, der diese sodann treuhänderisch für die Treugeber hält und verwaltet. Handelsbilanziell führt ein CTA – bei richtiger Ausgestaltung – zur Schaffung von Planvermögen (Plan Belongings) im Sinne der maßgeblichen Vorschriften nach IAS/IFRS, US GAAP bzw. Deckungsvermögen im Sinne des HGB, das mit dem Barwert der Pensionsverpflichtung in der IAS bzw. HGB-Bilanz saldiert werden kann. Dies führt etwa zu einer Verbesserung der Eigenkapitalquote im Unternehmen (Konzern) und erhöht die Kreditwürdigkeit. Zusätzlich schafft ein CTA einen zusätzlichen privatrechtlichen Insolvenzschutz für die Versorgungsberechtigten, der aufgrund der kraft Gesetzes bestehenden Einstandspflicht des Pensions-Sicherungs-Vereins (PSVaG) jedoch nur für solche gesicherten Berechtigten einen echten Mehrwert bietet, deren Versorgungszusage nicht oder nur teilweise über den PSVaG gesichert ist. Letzteres ist insbesondere bei Organmitgliedern der Fall. Wurden CTAs früher überwiegend allein zur reinen Ausfinanzierung genutzt, sind sie inzwischen häufig integraler Bestandteil einer Versorgungszusage, deren Leistungen oftmals auch von der durch das CTA erzielten Kapitalrendite bestimmt werden.
Doppelseitige Treuhand als etabliertes Gestaltungsmodell
In der Praxis hat sich zur Gestaltung von CTAs die sogenannte doppelseitige Treuhand ganz überwiegend etabliert. Die Insolvenzfestigkeit der doppelseitigen Treuhand ist mittlerweile höchstrichterlich anerkannt, weshalb viele Arbeitgeber auch ihre bestehenden Altersteilzeitverpflichtungen und Langzeitwertguthaben gegenüber ihren Mitarbeitern über dieses Gestaltungsmodell absichern und damit ihre gesetzlich vorgeschriebene Insolvenzsicherungspflicht erfüllen.
Bei der doppelseitigen Treuhand vereinbaren Arbeitgeber und Treuhänder sowohl eine Verwaltungstreuhand als auch eine Sicherungstreuhand. Im Rahmen der Verwaltungstreuhand verpflichtet sich der Treuhänder gegenüber dem Arbeitgeber, die von diesem überlassenen Vermögensgegenstände, in der Regel Kapitalzahlungen, nach dessen Weisungen zu verwalten. Regelungsbedürftig sind insoweit insbesondere die Anlage und die Möglichkeit der Entnahme oder Rückübertragbarkeit von eingebrachten Vermögenswerten.
Im Gegensatz zur Verwaltungstreuhand regelt die Sicherungstreuhand demgegenüber keine Rechte und Pflichten zwischen Treugeber und Treuhänder, sondern dient dem Sicherungsinteresse der Versorgungsberechtigten. Sie wird regelmäßig als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1
BGB) ausgestaltet und bewirkt, dass der Treuhänder im Falle des Eintritts des Sicherungsfalls – insbesondere der Insolvenz des Arbeitgebers – das Treuhandvermögen zugunsten der Versorgungsberechtigten verwenden und an diese auskehren darf. Obgleich die Sicherungstreuhand gerade den Ernstfall absichert, ist ihre Abwicklung in den meisten (älteren) Treuhandverträgen kaum bis gar nicht beleuchtet. Dies führt im Ernstfall zu erheblichen Rechtsunsicherheiten und birgt entsprechendes Streitpotential.
Anlagestrategie als Herzstück der Treuhandvereinbarung
Die Kapitalanlage ist als das zentrale Aspect der CTA-Administration anzusehen und bedarf sowohl aus Sicht des Treuhänders als auch der Treugeber eines besonderen Augenmerks. Mit ihr steht und fällt der Erfolg eines CTA-Modells. Wie so häufig bei der Kapitalanlage gibt es auch hier keinen Königsweg, sondern es müssen jeweils passgenaue Anlagestrategien für das CTA konzipiert werden, welche die Artwork und Weise der gesicherten Zusagen, das individuelle Risikoprofil der Versorgungspopulation sowie die Liquiditätserfordernisse zu berücksichtigen haben. Während die Kapitalanlage selbst durch den Treuhänder oder durch professionelle Kapitalanlageberater erfolgt (zu deren Einbeziehung der Treuhänder in der Treuhandvereinbarung entsprechend zu berechtigen ist), ist die Festlegung der Kapitalanlagestrategie ureigene Aufgabe der Treugeber.
Dr. Luca Rawe
Bei der Festlegung des beabsichtigten Anlageziels handelt es sich um eine grundsätzliche Weichenstellung. Die Treugeber sind hier grundsätzlich nicht gebunden. Auch das Sicherungsinteresse der Versorgungsberechtigten führt für sich genommen zu keinem Zwang. Im Einzelfall kann es aber sein, dass sich aus den gesicherten Versorgungszusagen selbst Restriktionen ergeben. Zwar enthalten die Versorgungszusagen in der Regel keine konkreten Vorgaben für die Anlage des Treuhandverhältnisses (häufig ist das Aufsetzen eines CTA selbst nicht einmal Bestandteil der Versorgungszusage). Moderne wertpapiergebundene Versorgungszusagen machen den Renditeerfolg aber zum Teil des arbeitgeberseitigen Versorgungsversprechens und setzen – je nach Ausgestaltung – die Benchmark für die Anlage. Je nach garantierter Verzinsung kann das Versorgungsversprechen den Treugeber entsprechend zu einer konservativeren Anlagestrategie drängen. Wertpapiergebundene Versorgungszusagen enthalten häufig eine Lifecycle-Strategie, welche eine altersabhängige Umschichtung von chancenreicheren Anlageklassen hin zu risikoärmeren Anlageklassen vorsieht.
Neben der Grundsatzentscheidung “Rendite oder Sicherheit” spielt neuerdings bei der Ausrichtung der Anlagestrategie auch die Einbeziehung von ESG-Kriterien eine nicht unwesentliche Rolle. So hat unter anderem die Vodafone Group die Kapitalanlage ihres Pensionsplans komplett auf die Erfüllung der 17 Nachhaltigkeitsziele der UN ausgerichtet, und auch die Mercedes-Benz Group oder die HypoVereinsbank betonen die ESG-Ausrichtung ihrer Versorgungssysteme. Auch wenn dies nicht zwingend ist, da für CTAs weder aufsichtsrechtliche noch betriebsrentenrechtliche Vorschriften gelten, die eine ESG-konforme Ausrichtung erforderlich machen, wird eine derartige Ausrichtung auch aus allgemeinen unternehmenspolitischen Gründen gewählt. Aus Sicht der Treugeber kann eine nachhaltigkeitsbezogene Ausrichtung des CTA insoweit von Vorteil sein, als es die ESG-Compliance des Unternehmens bzw. des Konzerns unterstreicht und auch bei der eigenen ESG-Berichterstattung angewendet werden kann. Mit Blick auf potentielle und nicht seltene Vorwürfe des Greenwashings muss die Ausrichtung besonders sorgfältig aufbereitet sein und die Fremdanlage entsprechend dargestellt werden.
Ein weiterer wesentlicher und entsprechend zu regelnder Bestandteil der Festlegung der Anlagestrategie ist zudem die Vorgabe der zugelassenen Anlageformen, ihre Streuung und der für zulässig erachtete Investmentgrade für einzelne Investments. Neben der Anlage in klassische Anlageformen wie Darlehen, Anleihen und Aktien ist insbesondere die vom Treugeber avisierte Öffnung hin zu renditeträchtigeren Investitionen wie Fondsanteilen, börsengehandelten Indexfonds (ETFs), Rohstoffen oder Immobilien eindeutig zu regeln. Auch wenn Treugeber neue (Funding-)Wege gehen wollen und nicht mehr (allein) am Kapitalmarkt, sondern etwa in Produktionsvermögen investieren möchten, ist dies in der Anlagestrategie entsprechend zu fixieren. Denkbar im Sinne einer (besonders) ESG-konformen Ausgestaltung der Anlage ist etwa eine Substituierung der klassischen Kapitalanlage durch die Anschaffung von besonders nachhaltigen Betriebsmitteln wie eines konzerneigenen Wasserstoffkraftwerks oder Solarparks, deren Nutzung durch den Treugeber wiederum an den Treuhänder zu vergüten ist. Freilich sind auch weitere nachhaltige Betriebsmittel denkbar.
CTA-Governance
Ein im Rahmen von CTA-Gestaltungen noch sehr stiefmütterlich behandelter Komplex ist das Aufsetzen einer risikoangemessenen Governance-Struktur. Auch wenn die aufsichtsrechtlichen Vorgaben für ein adäquates Risikomanagement für CTAs nicht unmittelbar gelten, so sind Treuhänder jedenfalls unter Eigenschutzgesichtspunkten intestine beraten, ein entsprechendes System einzurichten, das im Sinne eines Regelkreises regelmäßig durchlaufen wird. Nur auf diese Weise lassen sich etwa Haftungsrisiken für den Treuhänder und insbesondere dessen Organmitglieder aufgrund von Anlageverlusten opportun minimieren.
Wesentlicher Bestandteil der CTA-Governance sollte dementsprechend die Festlegung von klar definierten Prozessen und Verantwortlichkeiten im Zusammenspiel zwischen Unternehmen und Treuhänder sein. Hilfreich ist ferner eine Festlegung des maximal tolerierbaren Funding-Risikos (Risikobudget), das das Leitbild der Anlagestrategie bildet und bei dessen Unterschreiten abgesteckte Sicherungsmechanismen eingreifen. Genauso kann die Verpflichtung zur Durchführung regelmäßiger ALM-Studien dazu führen, dass Fehlentwicklungen in der Anlagepolitik gezielt entgegengewirkt werden kann. Regelmäßig durchzuführende Risiko- und Solvabilitätsbeurteilungen hinsichtlich des verwalteten Treuhandvermögens sollten ebenfalls fester Bestandteil des Prozesses sein und kontinuierlich in die strategischen Anlageentscheidungen einfließen.
Entnahme von Treuhandvermögen
Besonderer Aufmerksamkeit bedürfen zudem die Regelungen zur Möglichkeit der Entnahme von bereits eingebrachtem Treuhandvermögen. Hintergrund ist weniger, dass ein solcher Vorgang durchaus ein besonderes Medieninteresse wecken kann, wie das etwa 2020 der Fall struggle, als der Heidelberger Druckmaschinen AG vom hauseigenen Heidelberg Pension-Belief e. V. Liquiditätsreserven in Höhe von rund 375 Millionen Euro – nach entsprechender Anpassung der CTA-Dokumentation und mit Zustimmung der Arbeitnehmervertretung – zwecks Unternehmenssanierung zurückübertragen wurden.
Die Gründe sind eher bilanzieller Artwork. Möglich ist eine Rückgewähr nach den maßgeblichen Vorschriften nämlich grundsätzlich nur im Fall der Erstattung vom Treugeber erbrachter Leistungen an die Versorgungsberechtigten und im Fall, dass das verbleibende Treuhandvermögen ausreicht, um alle Leistungsverpflichtungen gegenüber den Versorgungsberechtigten zu erfüllen (Overfunding). Gerade der Erstattungstatbestand verlangt jedoch, dass ein standardisiertes Verfahren für die Rückübertragung eingerichtet ist, um damit sowohl auf Seiten des Treuhänders als auch des Treugebers Planungssicherheit zu gewährleisten. Bei bestehenden Dotierungspflichten für die Treugeber kann auch eine Verrechnung des Erstattungsanspruchs mit zukünftigen Dotierungen als Various aufgenommen werden.
Die Entnahme von Treuhandvermögen aufgrund eines Overfundings bedarf ebenfalls der dezidierten Regelung. Insbesondere, wenn das Overfunding durch Umstände wie etwa einen Wegfall von Versorgungsverpflichtungen aufgrund eines (transaktions- oder restrukturierungsbedingten) Betriebsübergangs oder einer umwandlungsrechtlichen Maßnahme (hier kann auch etwa die Auslagerung von Pensionsverpflichtungen auf eine Rentnergesellschaft related werden) herbeigeführt wird, ist klar zu regeln, ob und in welchem Umfang Treuhandvermögen entnahmefähig ist. Ebenso ist der Fall zu bedenken, dass Treuhandvermögen im Falle einer entsprechenden Organisationsmaßnahme unmittelbar an einen Nachfolgetreuhänder weitergegeben werden soll. Gerade in Konzernsachverhalten ist hier jedoch eine enge Abstimmung mit den Wirtschaftsprüfern unausweichlich.
Eine Anpassung der Vorschriften über die Entnahme von Treuhandvermögen im Treuhandvertrag kann auch etwa dann related werden, wenn der Treugeber – in Abstimmung mit dem Treuhänder – den Durchführungsweg vor Eintritt des Sicherungsfalls wechseln und/oder aus bilanziellen Erwägungen eine Umstellung auf ein “Ein-Plan-Konzept” nach IAS 19/US-GAAP forcieren möchte, bei dem CTA und Pensionsfonds finanziell zusammenspielen und die gemeinsame Qualifizierung als Planvermögen erreicht werden soll. Letzteres kann etwa dadurch umgesetzt werden, dass der Pensionsfonds derart in das CTA eingebettet wird, dass den Versorgungsberechtigten ein zur ursprünglichen Zusage gleichwertiges Leistungsversprechen erteilt wird, dessen Erfüllung durch den Pensionsfonds wiederum auf die ursprüngliche Zusage angerechnet wird (sogenanntes Anrechnungsmodell). Soweit zur Dotierung des Pensionsfonds das vom CTA gehaltene Treuhandvermögen bzw. der durch die (nicht regulierte) Kapitalanlage erzielte Ertrag herangezogen werden soll, muss dies durch entsprechende Regelungen im Treuhandvertrag gewährleistet werden, damit sich der Treuhänder nicht angreifbar macht.
Abwicklung des CTA im Sicherungsfall
Vielen Treuhandvereinbarungen ist gemeinsam, dass sie die Abwicklung des CTA im Sicherungsfall nicht oder jedenfalls nicht ausreichend und praxistauglich reflektieren. Die ersten Abwicklungsfälle haben gezeigt, dass der Ausgestaltung der Sicherungstreuhand mindestens gleichwertige Aufmerksamkeit wie der Ausgestaltung der Verwaltungstreuhand zu schenken ist. Gerade der Treuhänder dürfte hieran ein gesteigertes Interesse haben, ist er doch nach dem Eintritt des Sicherungsfalls für die ordnungsgemäße Abwicklung verantwortlich (und haftbar). Soweit es sich um Versorgungsverpflichtungen handelt, die vom PSVaG gesichert sind, übernimmt dieser mit Eintritt des Sicherungsfalls zwar grundsätzlich die Bedienung der Leistungen (und greift entsprechend auf das Treuhandvermögen zu, das als akzessorisches Recht auf diesen übergeht). Jedoch gerade die Versorgungsberechtigten, deren Versorgungszusagen nicht oder nur teilweise über den PSVaG gesichert sind und unter dem CTA entsprechend vorrangigen Schutz genießen, beanspruchen in diesen Fällen die Leistungen unmittelbar vom Treuhänder. Die Abwicklung dieser Ansprüche und die Auskehr von Treuhandvermögen ist daher mit dem PSVaG abzustimmen, wobei im Treuhandvertrag bestenfalls bereits eine dahingehende Befugnis des Treuhänders statuiert ist. Hinsichtlich der verbliebenen Pensionsverpflichtungen besteht treuhänderseitig ein besonderes Interesse, diese schnell und unkompliziert abzuwickeln. Gerade bei Konzerntreuhändern kann insoweit der Wunsch bestehen, die Administration auf einen kommerziellen Anbieter zu übertragen oder die Leistungen möglichst zeitnah im Wege der Kapitalisierung zu erfüllen, um nicht über Dekaden zur Abwicklung der Altersversorgung verpflichtet zu sein. Ohne entsprechende Regelungen im Treuhandvertrag haben die Treuhänder hierfür indes keine Handhabung. Dem kann durch eine prospektive Ausgestaltung der Sicherungstreuhand entgegengewirkt werden. Die Praxis zeigt zudem, dass insbesondere die Berechnungsparameter für die Berechnung des Kapitalisierungsbetrags im Treuhandvertrag festgeschrieben werden sollten, um Rechtsstreitigkeiten über die Höhe der Leistung zu vermeiden. Auch eine entsprechende Fälligstellung der Leistungsansprüche sollte vorgesehen werden. Anzumerken ist, dass die Kapitalisierung der Leistungsrechte nicht den Restriktionen des BetrAVG unterliegt. Der Treuhänder ist nicht Adressat des gesetzlichen Abfindungsverbots.
Weitere Herausforderungen ergeben sich aus einer aktuellen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach – ungeachtet der Rechtswirkungen der Insolvenzordnung – aus steuerlicher Sicht auch nach Insolvenzeintritt bei entsprechender Ausgestaltung der Treuhandvereinbarung ein Treuhandverhältnis zum Unternehmen fortbestehen kann und damit eine aus Sicht der Versorgungsberechtigten wünschenswerte, fortgesetzte Besteuerung der Kapitalerträge bei dem insolventen Unternehmen anstelle des CTA herbeigeführt werden kann.
Kollektives Interesse als Grenze der Vertragsänderung
Bei der Anpassung von Treuhandvereinbarungen sind jedoch bestimmte Grenzen der Abänderbarkeit zu berücksichtigen. Zwar können Treuhandverträge wie andere Verträge grundsätzlich durch die Vertragsparteien – das heißt den Treugeber und den Treuhänder – erweitert oder verändert werden. Eine inhaltliche Grenze für die Änderungen ergibt sich jedoch in der Regel aus dem Charakter der Sicherungstreuhand als Vertrag zugunsten Dritter. Die konkrete Reichweite dieses Schutzzwecks ist im Einzelfall durch Auslegung der Treuhandvereinbarung zu ermitteln. Aus Sicht von Treugeber und Treuhänder ist es daher ratsam, die Abänderbarkeit ebenfalls ausführlich im Treuhandvertrag zu regeln und ein formelles Verfahren für die Zulässigkeit von Anpassungen festzulegen. Auch wenn im Regelfall die Auslegung ergeben dürfte, dass die Frage der Zulässigkeit von Vertragsänderungen nicht anhand einer individuellen Betrachtung für jeden Versorgungsberechtigten erfolgen muss, sondern auf die Gesamtheit der Versorgungsberechtigten abzustellen ist, so ist doch ratsam, dieses Konzept des kollektiven Sicherungsinteresses als Grenze der Vertragsänderung im Treuhandvertrag zu verwurzeln. Auch kann es zusätzlich Sinn machen, die Abänderbarkeit an die Zustimmung eines Quorums (etwa zwei Drittel oder 75 Prozent Mehrheit) oder des Betriebsrats zu knüpfen, um für alle Beteiligten entsprechende Rechtssicherheit zu gewährleisten und ausreichend Flexibilität zu schaffen.
CTA-Modelle sind ein etabliertes und robustes Instrument zur Steuerung und Ausfinanzierung von Pensionsverpflichtungen. Zugleich helfen sie dem Arbeitgeber dabei, die Bilanz des Unternehms zu verbessern, was in der Außendarstellung ein nicht unwesentlicher Aspekt ist. Sie sind aus der Pensionslandschaft von DAX- und MDAX-Unternehmen nicht mehr wegzudenken, schaffen CTAs doch eine größere Distanz zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Bezug auf Finanzmanagement und Diversifizierung. Zum anderen bietet es auch genügend Autonomie, die hochwertige Rentenpläne und Anlagestrategien benötigen, um wirklich effektiv zu sein. Ihre Struktur und die an sie gestellten Anforderungen sind jedoch nicht statisch. Sie unterliegen dem Wandel der Zeit.
